Por Fernando Hernández de la Rosa y Raúl Mondragón von Bertrab
*Fosfo Fosfo
*Marca Registrada
Con lo sucedido en Nuevo León con motivo de la campaña electoral de Samuel García, gobernador electo de ese Estado en buena medida gracias a las publicaciones en redes sociales de su cónyuge, Mariana Rodríguez, por quien el Instituto Nacional Electoral (INE) sancionó a Movimiento Ciudadano y a su gallo con cincuenta y cinco millones setecientos mil pesos, le asigna un valor a la tarifa horaria de la influencer, como aquella Ley espejo de los Estados que
Establece el Arancel para el Cobro de Honorarios de los Abogados Postulantes.
Según Latinus, por cada fotografía publicada por la influencer, el INE impuso una multa de cuarenta mil pesos; por cada historia fijada, veinte mil.
Sin entrarle más a la matemática y lejos de la radical opinión de Forbes sobre la “cosificación” de la próxima primera dama neoleonesa, consideramos de importancia puntualizar ciertos hechos y derechos en torno a la moderna práctica social publicitaria que ha dado pie a nuevas carreras y diplomados (e.g. “Influencer Secrets”) en la materia y otras afines.
El colega Luis Mario Lemus enfatiza en Foro Jurídico la ausencia en nuestro país de una regulación especial o particular para los influencers, si bien la publicidad se encuentra regulada en diversos ordenamientos: la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley Federal de Radio y Televisión, la Ley Federal de Protección al Consumidor y la Ley General de Salud.
En este sentido, es importante considerar que han ido surgiendo distintos tipos de influencer, pues su relación con la empresa o sus marcas puede variar en función de la relación contractual, como bien apunta el colega catalán Omar Molina:
“1. Empresa que ofrezca productos gratis al “influencer” para que éste hable de ellos y los promocione a través de redes sociales y con una duración incierta en la promoción de estos productos.
“2. Empresa que ofrece al “influencer” sus productos con descuentos especiales para que éste hable de ellos y los promocione a través de redes sociales y con una duración incierta en la promoción de estos productos.
“3. Empresa que necesita los servicios del “influencer” como “embajador” de la marca.
“4. Marca que necesita los servicios del “influencer” para una campaña publicitaria concreta o para lanzar un producto en particular.
“5. Contratación del “influencer” para el desarrollo de un evento puntual o actuación.”
En el ejemplo que nos ocupa y exagerando un poco, la actividad de Mariana Rodríguez para la campaña de su cónyuge candidato podría caer en todos estos supuestos… o en ninguno. Y es que de conformidad con el Código Penal para el Estado de Nuevo León (Artículos 409 y 413), la señora puede prestar auxilio u ocultar a su marido, sus efectos, objetos e instrumentos, habiendo éste cometido un delito, u omitir denunciar hechos perseguibles de oficio que sepa que su marido va a cometer, pero no puede, a decir de la autoridad electoral, expresarle su apoyo incondicional en redes sociales.
El INE argumenta que la señora registró su nombre como una marca y que detrás de sus redes hay una persona moral, un fin empresarial, ergo, que aprovechando su posición -de influencia-, realizó actividades no permitidas por la ley electoral. Sin embargo, en 2018 y en similares circunstancias, con García como candidato a senador y siendo Rodríguez su novia, y el Tribunal Electoral falló a favor de la pareja y en defensa de la libertad de expresión.
“Otro de los temas que no podemos dejar de lado cuando hablamos de las consideraciones legales en el entorno de los influencers”, atina Lemus, “es el de la protección de datos personales, pues estos – primordialmente– al llevar a cabo el tratamiento de datos personales con fines de prospección comercial, deberán cumplir con lo dispuesto por la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares y su Reglamento, debiendo observar los deberes de seguridad y confidencialidad, así como los ocho principios que enmarca dicho ordenamiento. Sobre este tema, es probable incluso que el tratamiento de datos personales no sea por cuenta propia, sino como parte de una relación contractual en la cual figuren como “encargados” de los datos personales de aquellas empresas que contrataron directa o indirectamente a los influencers, debiendo en este caso sujetarse a las instrucciones del responsable para el tratamiento de los datos personales.”
Finalmente, se hacen hoy evidentes los riesgos jurídicos que enfrentan estos nuevos actores, a saber:
- Regulatorios, en cuanto a la publicidad y respaldo de marca o de opiniones.
- Censura -o utilización descontextualizada- del mensaje del influencer por parte de las plataformas que utilizan (Andrew Contiguglia refiere que la Suprema Corte de los Estados Unidos ha reconocido a dichos sitios como “lugares importantes” para la “expresión y la recepción de información” y si bien reconoce el derecho de los usuarios a la libre expresión, hace notar el control último de estos sitios sobre el mensaje que aquellos buscan mandar).
- Propiedad Industrial.
- Violación de derechos de publicidad.
5)Privacidad.
El derecho debe alcanzar a los influencers, protegerlos y acotarlos en su convivencia social. Ubi societas, ibi ius. “Donde hay sociedad, hay derecho.”
