Por Raúl Mondragón von Bertrab y Fernando Hernández de la Rosa
“Tú eres el producto. Tú sintiendo algo. Eso es lo que vende. No ellos. No el sexo. Ellos no pueden hacer lo que hacemos nosotros y nos odian por eso.”
-Don Draper, Mad Men.
El pasado 3 de junio de este 2021, fue publicado el Decreto por el que se expidió la llamada “Ley de Contratación de Publicidad”, que establece cambios relevantes para el mercado de la publicidad en México. La ley, que entró en vigor hace apenas unos días, el 3 de septiembre, para ser exactos, será aplicable a los actos, contratos, acuerdos o procedimientos que celebren entre sí dos o más de los agentes económicos a que se refiere la propia Ley (agencias de medios, anunciantes y medios de comunicación), si el anunciante correspondiente tiene su residencia en México y el anuncio del que se trate es difundido en territorio nacional.
Conforme a la exposición de motivos de la nueva Ley, ésta responde a una necesidad de evitar “prácticas indebidas” que se dice existen actualmente en la industria de la publicidad: (i) el doble cobro por parte de las agencias de medios, ya que reciben compensación tanto por parte de los anunciantes a quienes representan, como parte de los medios de comunicación donde se ejecuta la publicidad; (ii) los conflictos de interés que existen cuando una agencia representa a un anunciante y, a su vez, tiene relaciones comerciales con el medio de comunicación donde se exhibe la publicidad de dicho anunciante; (iii) la compra de espacios publicitarios por parte de las agencias para su posterior reventa con sobreprecio (markup) a los anunciantes; y (iv) la celebración de contratos simulados o a precios superiores de los de mercado entre los medios de comunicación y las agencias de medios.
En este orden de ideas, la Ley tiene por objeto en términos generales: (a) promover la transparencia en el mercado de la publicidad, específicamente, en los procesos de contratación de espacios publicitarios; y (b) prevenir y combatir prácticas comerciales que constituyen una ventaja indebida en perjuicio de los anunciantes y, en última instancia, de los consumidores, al evitar conflictos de interés por parte de las agencias, ya que uno de sus principales roles en el mercado publicitario es la intermediación entre anunciantes y medios de comunicación. En adición y aunque la Ley no lo menciona de manera expresa, pareciera que pretende establecer mecanismos para evitar prácticas anticompetitivas en el mercado publicitario por parte de dichos intermediarios, cuya falta de supervisión los hubiere llevado, en opinión del legislador, a inflar los precios de sus servicios y obtener “ganancias indebidas” al revender espacios publicitarios adquiridos de los medios de manera masiva.
En este sentido, se incorporan ciertas restricciones y obligaciones para las Agencias y los Medios, a favor de los Anunciantes que celebren Contratos de Publicidad (según dichos términos se definen en la propia Ley), prohibiendo a las Agencias: (i) adquirir espacios publicitarios por cuenta propia para su posterior reventa a un Anunciante, ya que solo podrán adquirirlos por cuenta y orden de un Anunciante y “en el marco de un contrato de mandato”, (ii) prestar servicios simultáneamente a Anunciantes y a Medios; y (iii) recibir remuneración, comisión o beneficios es especie por parte de un Medio, por encima de la contraprestación que recibe el Anunciante.
En términos generales, se prevé que la nueva regulación impacte de manera positiva en tópicos como la transparencia y la prevención de conflictos de interés, pero debe notarse que adolece en cuanto a la prevención de la concentración en las operaciones de compraventa de espacios publicitarios (al obligar a las Agencias a comprarlos en nombre y por cuenta de Anunciantes, en su carácter de mandantes), pues podría causar efectos nocivos en el mercado de la publicidad y en mercados relacionados. En ciertos casos, la compra de Espacios Publicitarios por parte de las Agencias permite a los Anunciantes tener acceso a precios y condiciones a los que, de otra forma (es decir, actuando individualmente), no tendrían acceso. De tal suerte, al prohibirse la intermediación, se impide que los Anunciantes de menor tamaño o con menor presupuesto de publicidad puedan acceder, cuando menos parcialmente, a los descuentos por volumen que obtienen las Agencias que negocian precios de espacios publicitarios “al mayoreo”. En otras palabras, este tipo de compras de Espacios Publicitarios “al mayoreo” bien pueden resultar en eficiencias (vía reducción de costos) para los Anunciantes.
De igual manera, no es claro que restringir la compra Espacios Publicitarios por parte de las Agencias “por cuenta propia para su posterior reventa a un Anunciante”, sea acorde con la libertad de comercio cuando se trata de un servicio de intermediación licito y que implica cierto grado de especulación mercantil. Así pues, es razonable anticipar que esta medida, junto con otras disposiciones de esta nueva Ley, vayan a ser impugnadas ante los tribunales competentes por parte de los agentes económicos que se consideren afectados.
Además, la propia exposición de motivos de la Ley señala que se han identificado e investigado en varios países (Francia, Reino Unido, Estados Unidos) conductas similares a las que supuestamente se han identificado en la industria de la publicidad en México, a saber: falta de transparencia, prácticas de doble cobro e incumplimiento al deber fiduciario frente a los Anunciantes por parte de las Agencias. Asimismo, la propia iniciativa señala que “dichas prácticas no se tipificaron (sic) como violatorios de las leyes de competencia, sino como materia de denuncias penales por fraude y chantaje”. De tal suerte, resulta cuestionable que la Ley faculte a la Comisión Federal de Competencia Económica para conocer y substanciar las denuncias derivadas de las disposiciones de la Ley, “de conformidad con los procedimientos previstos por la Ley Federal de Competencia Económica”, especialmente cuando se trata de las conductas descritas en este inciso.
Por otro lado, si existieren en la industria de la publicidad en México conductas que se consideren violatorias de la libre concurrencia y competencia, es importante tener en cuenta que va existen en nuestro orden jurídico reglas sustantivas, procedimientos y autoridades competentes para conocer de dichas denuncias, a saber: la Ley Federal de Competencia Económica y la Comisión Federal de Competencia Económica (la “COFECE”).
En este sentido, la Ley es omisa en cuanto a (i) que sujetos estarán legitimados para presentar una denuncia relacionada con la Ley; (ii) los requisitos que dicha denuncia debe contener y más importante aún, como se relacionan dichas cuestiones o conductas con la materia de competencia económica, y (iii) cuál de los procedimientos establecidos en la Ley Federal de Competencia Económica deberá ser seguido por la COFECE para determinar o no la imposición de una sanción.
Resulta complicado afirmar que la COFECE utilizaría el procedimiento de investigación por prácticas monopólicas para investigar las denuncias de referencia, toda vez que el simple hecho de incumplir con los preceptos establecidos en la Ley no apareja la existencia de una práctica prevista como ilícita en la propia Ley Federal de Competencia Económica. En todo caso, algunos de los supuestos de incumplimiento encuadran quizás con obligaciones fiscales o administrativas de carácter formal, los cuales difícilmente podrían ser sancionados por la COFECE en un procedimiento administrativo seguido en forma de juicio.
Por todo lo anterior, consideramos importante que los agentes económicos que participan en la industria de la publicidad en México evalúen: (i) aquellas medidas que pueden o deben tomar para dar cumplimiento a las disposiciones introducidas por la nueva Ley, para evitar o mitigar afectaciones a su operación y/o modelo de negocio, así como (ii) las alternativas y oportunidades para impugnar aquellas disposiciones que consideran violatorias de sus derechos.
Asimismo, en la misma fecha en que fue publicada la Ley antes citada, fue publicado el Decreto por el que se expidió la Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad (conocida como “Ley de Publicidad”), ordenamiento aplicable a los actos, contratos acuerdos o procedimientos, que celebren entre sí, dos o más de los agentes económicos a que se refiere dicha ley (agencias de medios, anunciantes y medios de comunicación), si el anunciante tiene residencia en México y el anuncio es difundido en territorio nacional.
El objeto de la Ley de Publicidad, en términos generales, es (a) promover la transparencia en el mercado de la publicidad, específicamente, en los procesos de contratación de espacios publicitarios; y (b) prevenir y combatir prácticas comerciales que constituyan una ventaja indebida en perjuicio de los anunciantes y, en última instancia, de los consumidores, principalmente a través de evitar conflictos de interés por parte de las agencias, ya que uno de sus principales roles en el mercado publicitario es la intermediación entre anunciantes y medios de comunicación.
La Ley de Publicidad establece que la Comisión Federal de Competencia Económica (la “COFECE”) sustanciara y procesara las denuncias derivadas de violaciones a la misma. Es importante destacar que la propia COFECE interpuso ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (la “SCJN”) una controversia constitucional contra el decreto de Ley de Publicidad, considerando que esta contiene mandatos que afectan su autonomía al obligarla a desempeñar funciones que no resultan necesariamente compatibles con su normatividad. Lo anterior, dado que la Ley de Publicidad la señala como autoridad competente para investigar y sancionar ciertas conductas sin que necesariamente sean cuestiones que afectan la competencia, lo que podría ocasionar resultados contraproducentes al funcionamiento eficiente del mercado de publicidad.
No obstante, la SCJN resolvió no otorgar la suspensión del Decreto por el cual se expidió la Ley de Publicidad, de manera que la tramitación de la controversia constitucional sigue su curso y la referida ley deberá ser observada. Ante su inminente entrada en vigor de la Ley de Publicidad, el pasado 31 de agosto de 2021, la COFECE público las disposiciones de emergencia para el trámite y desahogo de denuncias sobre posibles infracciones a dicha Ley.
Si bien la autoridad debe regular la actividad económica, en función de promover, proteger y garantizar la libre concurrencia y la competencia económica, así como combatir las prácticas monopólicas, las concentraciones ilícitas y todo aquello que restrinja el eficiente funcionamiento de los mercados, la publicidad es la relación natural entre la empresa y el cliente, y es en beneficio de este último que exista libre competencia.
