Por Eduardo Benjamín Gurría Torres, (Segunda y Última Parte)
En la administración pública[1] existen dos tipos de fideicomisos: los públicos y los mixtos.
Los primeros son todos aquellos constituidos por el Gobierno Federal o cualquiera de las entidades paraestatales y dependencias de la Administración Pública Federal, con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias del desarrollo. Algunos de estos fideicomisos públicos cuentan con una estructura orgánica análoga a las otras entidades de la Administración Pública Federal y cuentan con comités técnicos. Los fideicomisos constituidos por el Gobierno Federal o sus dependencias, se establecen por conducto de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público que funge como fideicomitente único de la Administración Pública Centralizada, y en el cual, inicialmente, la integración del patrimonio se realiza con recursos públicos federales, pudiendo, posteriormente, recibir aportaciones de personas públicas y privadas.
Dentro de los fideicomisos públicos, se encuentran aquellos que son considerados entidades paraestatales y los que, a pesar de ser prácticamente iguales a los primeros, no se consideran entidades paraestatales. Lo cual, como es evidente, es origen de muchos de los problemas vinculados a la discrecionalidad y opacidad imperante en su manejo.
La existencia del Comité Técnico es fundamental en los fideicomisos públicos, pues este órgano es el responsable de revisar la buena gestión del fideicomiso y de tomar las decisiones que no estén previstas en el contrato.
La institución fiduciaria tiene obligaciones correlativas de, acatar simultáneamente las órdenes del Comité Técnico y de responder a éste por el patrimonio. En los fideicomisos públicos, el Estado tiene la prerrogativa de nombrar al Comité Técnico. En otras palabras, el Comité Técnico responde al dueño del patrimonio, esto es, el Estado y no al banco. Incluso, en términos formales, el banco recibe órdenes del Comité Técnico. Sin embargo, en el abigarrado esquema que funciona hoy, al banco también se le otorga el derecho para que nombre un representante, con voz pero sin voto, en el Comité Técnico.
Algunas veces, los fideicomisos públicos que no se asumen como entidades paraestatales, si cuentan con estructura orgánica análoga a una institución de gobierno que no reportan como tal para escapar del control y la fiscalización. Igualmente estos fideicomisos contratan a
trabajadores a través de empresas alternas, para, de esta forma, disponer de la estructura necesaria para operar.
Pero como los empleados de estas empresas no dependen directamente de los fideicomisos, entonces éstos declaran no tener estructura, organización homóloga a la de las entidades paraestatales, ni comité técnico alguno, todo ello con el fin de no rendir cuentas, ni estar expuestos a las exigencias de la transparencia y el acceso a la información.
Finalmente, los fideicomisos mixtos son aquellos actos jurídicos constituidos por las entidades federativas o los particulares, en donde las dependencias y entidades otorgan, a través de subsidios o donativos, recursos públicos federales. Formalmente, dichos recursos públicos se deben identificar en una subcuenta específica para su Rendición de Cuentas y Fideicomisos: mejor control. Pero esto raramente ocurre. Los fideicomisos mixtos tampoco se han caracterizado por un adecuado nivel de transparencia y apertura en el manejo de los recursos públicos a ellos asignados.
En general, la reglamentación jurídica que se aplica al fideicomiso se ajusta a las normas de derecho privado, aunque en el caso de los fideicomisos públicos también hay que agregar algunas normas de derecho público. Entre la normatividad más relevante con relación a los fideicomisos tenemos la siguiente:
- Ley Federal de Entidades Paraestatales
- Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito
- Ley General de Deuda Pública
- Ley de Presupuesto Contabilidad y Gasto Público Federal
- Ley de Instituciones de Crédito
- Ley de Fiscalización Superior de la Federación
- Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos
- Ley Orgánica de la Administración Pública Federal
- Presupuesto de Egreso de la Federación
- Reglamento Interior de la Secretaria de
Hacienda y Crédito Público
- Manual de Normas Presupuestarias para la Administración Pública Federal
Sin embargo[2], a pesar de la generalización del uso de la figura jurídica del fideicomiso y de los cuantiosos recursos públicos en ellas depositados, todavía hoy no contamos con una Ley General de Fideicomisos en donde se encuentre reunida toda la información relativa a los fideicomisos o contratos análogos en un solo ordenamiento jurídico.
Por todo lo anterior, y a efecto de entender, que los fideicomisos, para poder operar y lograr los objetivos para los cuales fueron creados, deben recurrir a la contratación de personas a través de la figura del outsourcing, mismas que como ya se mencionó, no se puede considerar estructura análoga de la entidad, ni del banco o institución de crédito que se constituya como fiduciario; de facto, no podría considerársele como servidor público, pero atendiendo lo señalado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos[3], en su “Título Cuarto, Artículo 108.- Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Título se reputarán como servidores públicos a los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión, en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal o en la Administración Pública Federal o en el Distrito Federal, así como a los servidores públicos de los organismos a los que esta Constitución otorgue autonomía, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones.
Y atentos a lo señalado en la “Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos[4]”, de conformidad a lo dispuesto en su capítulo único, (Disposiciones Generales), en su artículo primero advierte que:
“Artículo 1.- Esta Ley tiene por objeto reglamentar el Título Cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de:
I.- Los sujetos de responsabilidad administrativa en el servicio público;
II.- Las obligaciones en el servicio público;
III.- Las responsabilidades y sanciones administrativas en el servicio público;
IV.- Las autoridades competentes y el procedimiento para aplicar dichas sanciones, y
V.- El registro patrimonial de los servidores públicos.
ARTICULO 2.- Son sujetos de esta Ley, los servidores públicos federales mencionados en el párrafo primero del artículo 108 Constitucional, y todas aquellas personas que manejen o apliquen recursos públicos federales”.
Por lo que, es dable determinar que a las personas contratadas a través del outsourcing y a aquellas que intervienen en los fideicomisos públicos y mixtos, si les aplicaría la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, en aquellos caso en los que se detecte que derivado del desempeño de un empleo, cargo o comisión, se vincule con el manejo de recursos públicos federales, se puede determinar su probable responsabilidad por los actos u omisiones en que incurra en el desempeño de sus funciones.
No omito mencionar, que como se apuntó al inicio de éste trabajo, falta darle mayor claridad al objetivo de los contratos de fideicomiso, y en obvio de repeticiones, determinar los tramos de responsabilidad que se adquieren en cada una de las figuras que se encuentren inmersos en el mismo (fideicomiso y outsourcing).
Maestro Eduardo Benjamín Gurría Torres
[1]http://www.asf.gob.mx/uploads/63_Serie_de_Rendicion_de_Cuentas/Rc10.pdf. Página 23.
[2]http://www.asf.gob.mx/uploads/63_Serie_de_Rendicion_de_Cuentas/Rc10.pdf. Página 26.
[3] Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
[4] Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos.
