Por Fernando Hernández de la Rosa y Raúl Mondragón Von Bertrab[1]
“Los contratos podían probarse por medio de invocaciones a la deidad, el sol o la tierra, poniendo el que prestaba juramento el dedo sobre la tierra y llevándolo a la boca, como si estuviera comiendo de ella.”
-Kohler, Josef. El Derecho de los Aztecas, TSJDF, 2002.
El desarrollo tecnológico exponencial en todos los frentes del quehacer humano y su reciente aceleración a raíz de la pandemia, han llevado a examinar una serie de elementos y herramientas que sirven a los fines del Derecho, como es el caso de la firma. Surgen así constantes interrogantes respecto a la validez de la firma digital, electrónica y/o digitalizada para la adquisición de obligaciones mediante la firma de documentos de carácter público y privado incluidos convenios, contratos, acuerdos, entre otros, por lo que nos permitimos señalar a continuación ciertas consideraciones respecto de dicho tema.
En México, como sucede con muchos vocablos, solemos dar a la firma un sin fin de acepciones. Desde distintivo de alta calidad o sobria tradición hasta “echar una” en íntimo conciliábulo.
En la obra ya citada sobre el Derecho de los Aztecas, se advierte que “la palabra obligación no aparece en el léxico náhuatl, señal de que el concepto no estaba claramente definido en la mente de aquel pueblo. Sobre el particular, también debe hacerse notar que las obligaciones requieren para su elaboración principios de cultura jurídica muy avanzados, como acontecía en Roma, mientras que en pueblos que no han llegado a ese estado, las Obligaciones quedan dentro de las legislaciones primitivas reducidas a transacciones elementales indispensables para la vida y, muchas veces, sin que existan normas concretas que las rijan.
“Desde luego, una de las operaciones más usuales como es la compraventa sería difícil ajustarla a las normas de un Derecho menos elaborado, en vista de la falta de moneda propiamente dicha. Si es verdad que los historiadores sostienen que los aztecas se valían de los granos de cacao, de los cañones de pluma que encerraban polvo de oro o de unas láminas metálicas en forma de tau griega, esos objetos carecían de los elementos propios de la moneda, especialmente su poder liberatorio; el empleo de tales cosas como moneda venía a ser, simplemente, la medida de valor a través de una doble permuta. Dada la falta de concepto propio de obligación, las relaciones contractuales que pudieran celebrarse tenían que ser revestidas de formalidades o entrega material de las cosas, sin que existiera el contrato consensual propiamente dicho.”[2]
Existen para lo que nos ocupa la firma autógrafa y la rúbrica, que para explicar esta última a las contrapartes extranjeras que hacen negocios en México se necesita echar mano del elemento de la desconfianza.
Según la Real Academia Española, la firma consiste en el nombre y apellido o título de una persona, que ésta pone con rúbrica al pie de un documento escrito de mano propia o ajena, para darle autenticidad o para obligarse a lo que en él se dice y rubrica.
La rúbrica, es el conjunto de rasgos de figura determinada, que, como parte de la firma, pone cada cual después de su nombre o título. A veces se pone la firma sola, esto es, sin que vaya precedida del nombre o título de la persona que rubrica.
Sobre el facsímil (sello), la misma autoridad lingüística determina que es la perfecta imitación o reproducción de una firma, escrito o dibujo impreso; por tanto, se puede decir que una firma puede ser puesta en facsímil o en sello de goma, con imprenta y/o en general, un signo o contraseña mecánicamente impuesto en sustitución de la firma.
Por su parte, la firma digital es una implementación técnica específica mediante la aplicación de algoritmos criptográficos o métodos de encriptación llamado asimétrico o de clave pública. Este método consiste en establecer un par de claves asociadas a un sujeto, una pública, conocida por todos los sujetos que intervienen en el sector y, otra privada, sólo conocida por el sujeto en cuestión.
Es pues el conjunto de caracteres que se añaden al final de un documento o cuerpo de un mensaje para dar fe o mostrar validez y seguridad. Se utiliza para identificar a la persona emisora de dicho mensaje y para certificar la veracidad de que el documento no se ha modificado con respeto al original. Requiere la existencia de un certificado oficial emitido por un organismo o institución que valida la firma y la identidad de la persona que la realiza. Se refiere a la tecnología de cifrado/descifrado en la que se basan algunas firmas electrónicas como la avanzada.
La firma electrónica puede ser simple o avanzada. Se trata de una definición legal y tiene como objetivo dar fe de la voluntad del firmante. Se refiere a los datos en formato electrónico anejos a otros datos electrónicos o asociados de manera lógica con ellos que utiliza el firmante para firmar.
Es, por lo tanto, un conjunto de datos electrónicos que acompañan a una determinada información también en formato electrónico. Realizar una firma electrónica quiere decir que una persona física verifica una acción o procedimiento mediante un medio electrónico, dejando un registro de la fecha y hora de la misma.
En la firma electrónica simple, los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información contenida en el mensaje de datos, y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio.
La verificación de la identidad por medio del “nombre del usuario” y “contraseña” es un ejemplo de firma electrónica simple.
Por su parte, la firma electrónica avanzada es el conjunto de datos y caracteres que permite la identificación del firmante, que ha sido creada por medios electrónicos bajo su exclusivo control, de manera que está vinculada únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, lo que permite que sea detectable cualquier modificación ulterior de éstos, la cual produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa.
La firma biométrica es la que hace una persona a través de la impresión de sus elementos biométricos, capturados y almacenados en Medios Electrónicos, que hacen constar su voluntad y permiten corroborar su identidad en los Sistemas de Ahorro para el Retiro, a través del reconocimiento de características unívocas biométricas registradas en el Enrolamiento Biométrico, ya sea a través de la huella digital o el reconocimiento de la voz.
La firma manuscrita digitalizada es la que una persona realiza sobre en una tableta u otro dispositivo móvil obteniendo una firma manuscrita en soporte digital; puede ser a su vez simple o avanzada.
La firma digitalizada es la que se plasma en un documento que posteriormente es digitalizado.
Por digitalización debe entenderse la migración de documentos impresos a mensaje de datos, de acuerdo con lo dispuesto en la norma oficial mexicana sobre digitalización y conservación de mensajes de datos que para tal efecto emita la Secretaría de Economía.
La legislación mexicana tanto en el ámbito civil como comercial establece la posibilidad de otorgar el consentimiento y/o voluntad en operaciones civiles o comerciales mediante la utilización de medios electrónicos a través del uso de la denominada Firma Electrónica. Al respecto el código civil señala lo siguiente:
“Artículo 1803.- El consentimiento puede ser expreso o tácito, para ello se estará a lo siguiente:
I.- Será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos, y
II.- El tácito resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente.”
Por su parte, en materia mercantil, el Código de Comercio establece:
“Artículo 78.- En las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados.
Artículo 80.- Los convenios y contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, telégrafo, o mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, quedarán perfeccionados desde que se reciba la aceptación de la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada.”
Por lo anterior, la legislación civil y mercantil, permite el uso de medios electrónicos u ópticos o de cualquier otra tecnología para la celebración de contratos o convenios, ya que dichos medios acreditan el otorgamiento del consentimiento expreso.
“Artículo 97.- Cuando la ley requiera o las partes acuerden la existencia de una Firma en relación con un Mensaje de Datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si se utiliza una Firma Electrónica que resulte apropiada para los fines para los cuales se generó o comunicó ese Mensaje de Datos.
La Firma Electrónica se considerará Avanzada o Fiable si cumple por lo menos los siguientes requisitos:
- Los Datos de Creación de la Firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al Firmante;
- Los Datos de Creación de la Firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control exclusivo del Firmante;
- Es posible detectar cualquier alteración de la Firma Electrónica hecha después del momento de la firma, y
- Respecto a la integridad de la información de un Mensaje de Datos, es posible detectar cualquier alteración de ésta hecha después del momento de la firma.
Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de que cualquier persona demuestre de cualquier otra manera la fiabilidad de una Firma Electrónica; o presente pruebas de que una Firma Electrónica no es fiable.”
En este sentido la validez de la firma puede ser impugnada por alguno de los contratantes al igual que puede ser impugnada la firma en físico de un contrato y/o documento, el código de comercio establece la existencia de certificados de autenticidad que pueden ser emitidos por dependencias públicas o bien particulares y que contiene elementos que confirma el vínculo entre un Firmante y los datos de creación de Firma Electrónica.
Aunado a lo anterior el propio Código de Comercio establece que las disposiciones contenidas en el mismo serán aplicadas de modo que no excluyan, restrinjan o priven de efecto jurídico cualquier método para crear una Firma Electrónica.
La Jurisprudencia ha vertido ya tesis relevantes, a saber:
Época: Décima Época
Registro 2014545 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Aislada Fuente Semanario Judicial de la Federación Publicación Libro 43, Junio de 2017, Tomo IV, Pág. 2918 Materia(s) Civil Tesis I.3o.C.264 C (10a.)
FIRMA ELECTRÓNICA. REQUISITOS PARA CONSIDERAR LA AVANZADA O FIABLE
El Tribunal Colegiado de Circuito determinó que los contratos firmados con firma electrónica deben cumplir con los siguientes requisitos de fiabilidad para considerarse válidos y ser constituyente de obligaciones: i) Los datos de creación de la firma corresponden exclusivamente al firmante; ii) Los datos de creación de la firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control exclusivo del firmante; iii) Sea posible detectar cualquier alteración de la firma electrónica hecha después del momento de la firma; y, iv) Respecto de la integridad de la información de un mensaje de datos sea posible detectar cualquier alteración de ésta hecha después del momento de la firma.
Época: Décima Época
Registro 2014544 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Aislada Fuente Semanario Judicial de la Federación Publicación Libro 43, junio de 2017, Tomo IV Materia(s) Civil Tesis I.3o.C.263 C (10a.)
FIRMA ELECTRÓNICA, FUENTE LEGAL DE OBLIGACIONES
El Tribunal Colegiado de Circuito determinó que los contratos firmado con firma electrónica se consideran válidos y constituyentes de obligaciones para las partes que lo celebran. La fiabilidad en la creación de la firma electrónica otorga certeza a la persona que la utiliza de que sólo ella la conoce, por lo que puede constituirle (para ella) una fuente válida y cierta de obligaciones.
Probado el método de creación de la firma electrónica, su ingreso al sistema de datos genera un vínculo jurídico que torna incuestionable la autoría del titular. Así, para desacreditarlo queda sólo la posibilidad de cuestionar la fiabilidad del método de su creación. Las normas sobre firmas electrónicas califican de válidos los actos jurídicos en los que se inserta una firma de este tipo sin cuestionar la fiabilidad del método de uso, sino sólo el de su creación.
La institución bancaria, ante una acción de nulidad por desconocimiento de la transacción comercial sólo debe acreditar que se realizaron electrónicamente las operaciones que generaron los cargos por cualquier medio de prueba. Será carga probatoria de quien niega la transacción el demostrar que el sistema que opera las firmas electrónicas carece de fiabilidad o, en su caso, impugnar la certeza de la operación bancaria o comercial.
Resulta importante la distinción entre la fiabilidad de la firma electrónica y la certeza de la operación bancaria como fuente de obligaciones. Los elementos materiales de certeza en la operación bancaria, es decir, la seguridad de que quien realizó la operación es el titular de la cuenta, no encuentran sustento en el ámbito personal. Éstos no están compuestos por la fecha y hora de la operación ni el análisis de su fiabilidad mediante la prueba pericial, sino que se presumen porque existe fiabilidad en su proceso de creación y en que los sistemas utilizados son estandarizados para realizar las operaciones comerciales mediante el uso de la firma electrónica. Por tanto, ésta resulta fiable y es una fuente válida y cierta de obligaciones para los tarjetahabientes, cuando satisface los requisitos para su creación a menos que se demuestre que el proceso que le dio origen la hace vulnerable.
Época: Décima Época
Registro 2020107 Instancia Primera Sala Tesis Aislada Fuente Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Publicación Libro 67, Junio de 2019, Tomo II Materia(s)Civil Tesis 1a. XLIX/2019 (10a.)
TARJETAS BANCARIAS. EL NÚMERO DE IDENTIFICACIÓN PERSONAL (NIP) MEDIANTE EL CUAL SE AUTORIZAN OPERACIONES COMERCIALES, TIENE EL CARÁCTER DE UNA FIRMA ELECTRÓNICA
La Primera Sala de la SCJN determinó que la naturaleza jurídica del NIP es la de una firma electrónica simple, de conformidad con el CC, y en virtud de que se trata de datos consignados, adjuntados o asociados en un mensaje de datos, los cuales sirven tanto para identificar al firmante, como para indicar que éste aprueba la información contendida en el mensaje de datos. Por lo tanto, las firmas electrónicas simples son instrumentos válidos de contratación siempre y cuando dichas FES permitan la identificación del firmante y que éste aprueba la información contenida en el mensaje de datos.
Época: Décima Época
Registro 2017776 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Aislada Fuente Gaceta del Semanario Judicial de la Federación PublicaciónLibro57,Agostode2018,TomoIII Materia(s) Civil Tesis Tesis: V.3o.C.T.11 C (10a.)
EL DEMANDADO DEBE PROBAR LA AUTORIZACIÓN DE UNA TRANSACCIÓN ELECTRÓNICA EN RAZÓN DEL CERTIFICADO DIGITAL QUE SOPORTA EL USO DE LA FIRMA ELECTRÓNICA POR EL USUARIO
El Tribunal Colegiado de Circuito determinó que: (i) las firmas electrónicas son un medio válido para la contratación, siempre y cuando se incluya el certificado que permita la confirmación del vínculo entre el firmante y los datos de creación de la firma electrónica; y, (ii) la Ley Modelo de la CNDUMI puede ser consultada para actos interpretativos y son aplicables a las leyes de México.
En su utilización, las diversas firmas antes descritas deben formalizarse en los siguientes términos:
La firma y la rúbrica han sido los elementos genéricos para acreditar el consentimiento de la persona, ya sea el consentimiento propio y/o de terceros (el de su representante o poderdante).
El facsímil (sellos), solo es permitido para determinados actos mercantiles y siempre que hubiere sido depositado el original de la(s) firma(s) correspondiente(s) en el Registro Público de Comercio, en términos de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
En términos del artículo 89 del Código de Comercio, en aquellas disposiciones que se refieran a firma digital, se considerará a ésta como una especie de la firma electrónica, por lo tanto, para efecto legales en México, la firma digital es considerada como firma electrónica.
En términos del Código Civil Federal, Código de Comercio y de la Ley de Firma Electrónica Avanzada, se pueden utilizar la firma electrónica, la firma biométrica y la firma manuscrita digitalizada para la suscripción de determinados contratos civiles o mercantiles o la realización de actos jurídicos.
Es importante mencionar que, en términos de la Ley de Firma Electrónica Avanzada, la firma electrónica avanzada no podrá ser utilizada en aquellos actos en los cuales no se permita por disposición de cualquier otra legislación.
En términos del Código de Comercio:
“Artículo 93.- Cuando la ley exija la forma escrita para los actos, convenios o contratos, este supuesto se tendrá por cumplido tratándose de Mensaje de Datos, siempre que la información en él contenida se mantenga íntegra y sea accesible para su ulterior consulta, sin importar el formato en el que se encuentre o represente.
Cuando adicionalmente la ley exija la firma de las partes, dicho requisito se tendrá por cumplido tratándose de Mensaje de Datos, siempre que éste sea atribuible a dichas partes.
[…]
Artículo 93 bis.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 49 de este Código, cuando la ley requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho respecto a un Mensaje de Datos:
- Si existe garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como Mensaje de Datos o en alguna otra forma,
- De requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada a la persona a la que se deba presentar.
Para efectos de este artículo, se considerará que el contenido de un Mensaje de Datos es íntegro, si éste ha permanecido completo e inalterado independientemente de los cambios que hubiere podido sufrir el medio que lo contiene, resultado del proceso de comunicación, archivo o presentación. El grado de confiabilidad requerido será determinado conforme a los fines para los que se generó la información y de todas las circunstancias relevantes del caso.”
Por lo anterior, deberá acreditarse la confiabilidad de la integridad de la información que se generó, es decir, que no puede tener modificación alguna el documento en el cual se utilizó la firma electrónica y/o la firma electrónica avanzada.
La firma biométrica y la firma manuscrita digitalizada, tienen los efectos legales de una firma electrónica avanzada en la medida que pueden demostrarse la fiabilidad de las mismas, así como la atribución de la persona firmante, acompañándose de una conservación de mensaje de datos, incluyendo la integridad a largo plazo.
Existe diversa legislación que ha autorizado el uso de la firma biométrica y de la firma manuscrita digitalizada para la celebración de actos jurídicos.
Es así que, para efectos de acreditar la utilización de la firma electrónica, se deberá observar que éstas cumplen con los requisitos previstos en la legislación aplicable.
Por último, en términos de la legislación civil y mercantil, la firma digitalizada, tiene los efectos de un documento en copia simple.
En cuanto al fundamento internacional de las firmas electrónicas, la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, sobre las Firmas Electrónicas, por “Firma Electrónica” se entenderá lo datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo, que puedan ser utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información recogida en el mensaje de datos.
“Para que una Firma Electrónica se considere fiable…, si:
Los datos de creación de la firma, en el contexto en el que son utilizados, corresponde exclusivamente al firmante:
- Los datos de creación de la firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control exclusivo del firmante.
- Es posible detectar cualquier alteración de la firma electrónica hecha después del momento de la firma; y
- Cuando uno de los objetivos del requerimiento legal de firma consista en dar seguridades en cuanto a la integridad de la información a que corresponda, es posible detectar cualquier alteración de esa información hecha después del momento de firma.”
Además de la Ley Modelo antes citada, existen otros tratados internacionales que se suman al Marco Jurídico Mexicano, entre ellos el Acuerdo México-Estados Unidos-Canadá (“T-MEC”). Cabe señalar que la definición de firma electrónica en el T-MEC se encuentra en armonía con la definición de firma electrónica establecida en el Código de Comercio. Concretamente, el T-MEC impide que las partes firmantes nieguen la validez de una firma, sólo por su formato electrónico, reforzando así que las firmas electrónicas son generalmente aceptables y plenamente válidas en todas las transacciones comerciales. En los casos en que una ley independiente exige un tipo específico de firma electrónica, el firmante debe utilizar ese tipo específico de firma electrónica para satisfacer los requisitos específicos.
En lo que respecta a la neutralidad tecnológica en virtud del T-MEC, las partes en una operación comercial, al igual que en el Convenio de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, tienen la facultad discrecional de determinar los métodos tecnológicos de autenticación o firma electrónica adecuados para su operación concreta. Con este enfoque de neutralidad tecnológica, las partes tienen derecho a demostrar a una autoridad que su operación cumple los requisitos legales de autenticación de las firmas electrónicas.
Finalmente, tanto en virtud de las leyes locales como de los tratados internacionales, México ha reafirmado que se compromete a no aprobar ninguna ley futura que impida a las partes adoptar cualquier tecnología futura que cumpla con estos requisitos de firma electrónica. Ese enfoque proporciona una mayor certidumbre de que las firmas electrónicas son generalmente aceptables en México y seguirán siendo reconocidas sistemáticamente como jurídicamente equivalentes a una firma autógrafa, si bien en su utilización se recomienda cautela y la búsqueda de su correcta formalización.
CONCLUSIÓN
Las firmas digitales o electrónicas avanzadas, así como las simples, biométricas y/o manuscritas digitalizadas deben utilizarse en cumplimiento con los requisitos de fiabilidad de la información generada y demás formalidades que prevé las legislaciones correspondientes pueden ser utilizadas para acreditar el consentimiento de las partes involucradas en la celebración de cualquier acto jurídico.
La firma digitalizada, no puede ser considerada como firma autógrafa original que acredite el consentimiento de las partes signatarias del documento en el cual se encuentre.
El uso de medios electrónicos en las operaciones comerciales tiene plena validez, no obstante, aún no tiene la certeza jurídica como lo haría una firma de contrato ante una autoridad judicial o ante un fedatario público, por lo que se recomienda en todo caso allegarse de todos los elementos posibles para certificar la participación y voluntad de cada una de las partes para el caso de un posible litigio relacionado con la operación contenida en el documento como el señalar en el cuerpo del documento a firmar (i) la autorización y voluntad de las partes del usa de la firma electrónica, (ii) la autorización de correos electrónicos certificados para la comunicación referente al acto a celebrarse, (iii) señalar personas autorizadas para efectuar las comunicaciones referentes al acto, (iv) solicitar documentos que acrediten la personalidad y existencia de las partes.
El uso de tecnologías para la celebración de actos jurídicos es algo permitido por la ley y regulado por la misma que da validez a los actos celebrados con el uso de las mismas, sin embargo, no exime la posibilidad de conflictos posteriores relacionados con los documentos a firmar y siempre será una posibilidad que alguna de las partes busque impugnar el documento por falsedad en la firma estampada en el documento, sea firma electrónica o autógrafa, por lo que es recomendable tomar todas las medidas pertinentes para anticipar posibles conflictos futuros.
No obstante lo anterior, se deberá revisar cada caso en particular, a fin de verificar los elementos de formalidad para su validez.
La firma no es distintivo de calidad, pero vale su uso para decir que como país somos una gran firma, siempre lo hemos sido. Usemos ese rasgo distintivo para expresar nuestra voluntad y salgamos a votar.
[1] info@shr.com.mx
[2] Op. cit
