*No se Debe Confundir un Acto Corporativo con uno Administrativo
*La autoridad Debe Juzgarte por tu Actividad Real, no por tu Objeto Social
*Y Claramente, Nunca se Debe Sancionar por Presunción
*Preservar el Estado de Derecho, no dar la Razón al Ilícito
Por Fernando Hernández de la Rosa y Raúl Mondragón Von Bertrab
“A la larga, la subcontratación es otra forma de
comercio que beneficia a la economía… al
darnos maneras más económicas de hacer las cosas.”
– Janet Yellen, economista estadounidense
Mediante dictamen aprobado y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de Abril de 2021, se llevaron a cabo diversas e importantes modificaciones a la legislación en materia de Subcontratación.
Antes de esta reforma en ciernes, la Subcontratación en México era regulada por el Artículo 15 A de la Ley Federal del Trabajo, refiriéndose a aquel medio por el cual un patrón denominado “Contratista” ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia a favor de un “Contratante”, ya sea persona física o moral, la cual fija las tareas del “Contratista” y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas, debiendo cumplir con las siguientes características:
- a) No abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.
- b) El Contratista se justificaba por su carácter especializado.
- c) No comprender tareas iguales o similares a las que el resto de los trabajadores realizaban al servicio del Contratante.
Si no se cumplían con esas tres características, entonces se consideraba al Contratante como el patrón, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.
Asimismo, dentro de la Subcontratación, también tenemos la figura de “Insourcing”, la cual se refiere a la fragmentación y sectorización de las empresas en diferentes razones sociales, bajo las cuales se inscriben a las personas trabajadoras sin que ello les permita pertenecer a la empresa principal.
Como bien sabemos, anterior a la Reforma Laboral que hoy ocupa al gremio, existían muchas afectaciones a la hora de hacer los cálculos en las pensiones, fondos de vivienda, liquidaciones, indemnizaciones, licencias de maternidad, accidentes e incapacidades debido a la mala aplicación y mala práctica de la Subcontratación, ya que los trabajadores eran registrados en el Seguro Social con salarios menores a los que realmente percibían.
Además, existía una simulación en la relación laboral respecto de quién era el verdadero patrón, dejando al Contratante sin responsabilidad alguna respecto de los trabajadores, causando así:
- Evasión de impuestos (defraudación fiscal), lo cual afectaba los servicios públicos.
- Evasión de cuotas del IMSS, perjudicando los servicios de salud.
- Evasión de cuotas del INFONAVIT, lo que provocaba reducción en los créditos de vivienda.
- Competencia desleal al abaratar artificialmente el costo de la mano de obra.
Por ello, la Cámara de Diputados (13 de Abril de 2021), la Cámara de Senadores (20 de Abril de 2021) y el Poder Ejecutivo (23 de Abril de 2021) aprobaron el Dictamen por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal del Trabajo, de la Ley del Seguro Social, de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, del Código Fiscal de la Federación, entre otros en materia de Subcontratación Laboral (la “Reforma Laboral”), en el que se busca prohibir y modificar, entre otras cosas, los esquemas de subcontratación que propician la evasión fiscal y atentan contra los derechos de los trabajadores, propiciando la estabilidad laboral y mejoramiento de las prestaciones laborales de los mismos, así como una recaudación efectiva.
Por lo que, a partir de esa fecha, las empresas que se pretendan dedicar a la subcontratación de servicios especializados deberán cumplir con los siguientes requisitos y consideraciones:
a) Registrarse en el padrón único ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (la “Secretaría”) e inscribirse en un padrón público (contarán con un término de 90 días naturales a partir del 23 de Abril de 2021). Se deberá renovar dicho registro cada 3 años.
1.) La Secretaria deberá pronunciarse respecto de la solicitud de registro, 20 días después a la recepción de la misma.
2.) En caso de no tener respuesta por parte de la Secretaría, se podrá requerir para obtener respuesta en el término de 3 días después de presentarse el mismo.
3.) Si la Secretaría no emite ninguna resolución, se dará por efectuado el trámite.
b) Podrán Subcontratar servicios u obras especializadas, complementarias o compartidas con otras empresas de un mismo grupo empresarial, siempre y cuando no formen parte del objeto social ni de la actividad preponderante de su empresa.
c) Formalizar la Subcontratación por servicios especializados a través de un contrato por escrito, señalando el objeto del servicio u obra a ejecutar y el número aproximado de trabajadores que participarán.
d) El Contratante será responsable solidario de las obligaciones fiscales, laborales, de seguridad social, entre otras, que el Contratista llegase a incumplir.
e) En caso de sustitución patronal, el patrón sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrón por las obligaciones derivadas de las relaciones de trabajo y la Ley, nacidas antes de la sustitución, hasta por el término de 3 meses, por lo que deberán transmitirse los bienes objeto de la empresa o establecimiento al patrón sustituto.
f) Tendrán que ajustar el cálculo del reparto de utilidades a los trabajadores, conforme a la Ley, siendo que el monto máximo será de 3 meses del salario del trabajador o el promedio de la participación recibida en los últimos 3 años.
g) Deberán permitir la inspección y vigilancia, por parte de las autoridades del trabajo, en el establecimiento de su empresa.
h) Presentarán cuatrimestralmente, a más tardar el día 17 de los meses de enero, mayo y septiembre, la información de los contratos celebrados en el cuatrimestre de que se trate, debiendo cumplir con todos y cada uno de los requisitos señalados en el Artículo 15 A, 29 Bis y demás aplicables de la Ley del Seguro Social, en este caso, la primera presentación será 90 días naturales después de entrar en vigor la Reforma Laboral, es decir a partir del 23 de Abril de 2021.
i) Serán objeto de deducción fiscal o acreditamiento de pagos y contraprestaciones en caso de llevar a cabo subcontratación por servicios especializados o ejecución de obras especializadas en términos del Artículo 15 D del Código Fiscal de la Federación.
La ratio legis de lo anterior es evitar el insourcing, al otorgar al outsourcing un marco claro de actuación.
Así las cosas, una empresa no practica la subcontratación de personal prohibida en la nueva reforma, cuando realiza lo siguiente:
a) Los servicios o ejecución de obras son diferentes a los que realizan los trabajadores del contratante.
b) Tiene aprovechamiento directo de los Trabajadores al momento de prestar sus servicios a los contratantes, por lo que no son acreedores a la retención establecida en el Artículo 1 A de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.
c) Hace registro directo de sus trabajadores ante el IMSS, beneficiándolos en las pensiones, créditos de vivienda, licencias de maternidad o incapacidad, liquidación, entre otros.
d) Establece esquemas para el reparto de utilidades a los trabajadores conforme a la Ley.
e) Cuenta con comprobantes fiscales por pago de salario a trabajadores.
f) Realiza los pagos de las cuotas obrero patronales al IMSS y las aportaciones al INFONAVIT.
g) El Contratante subcontrata con la empresa sobre un servicio específico y no en general.
Si bien la Subcontratación ha sido objeto de abuso por muchas personas físicas y morales, su propósito original sigue intacto y puede resumirse en la necesidad de un servicio especializado que se entiende ajeno al objeto social o actividad económica preponderante de la empresa beneficiaria del mismo, que resulta más barato subcontratar qué implementar dentro de la misma.
Ante la reforma, carente aún de lineamientos específicos en muchos aspectos, los laboralistas recomiendan hoy al unísono adoptar una serie de medidas preventivas, incluyendo sin limitar, la revisión del objeto social de la empresa, dado que el enfoque de la autoridad fiscal es dicho objeto social del contribuyente, la contratación formal, la formalidad registral, la minuciosidad en el reporte y la protección laboral, por supuesto, del personal involucrado.
A contrario sensu de lo que está en boga simplista, a nuestros colegas/asesores les pedimos cuidar de no legitimar el error con otro error. No confundir un acto corporativo con un acto administrativo. La autoridad debe juzgarte por tu actividad real, no por tu objeto social. Nunca se debe sancionar por presunción. Las escisiones son el ejemplo perfecto: ¿Debe estar el supuesto en mi Objeto Social? ¡Claro que no!
Tan es así, que existen empresas públicas que mantienen su objeto social en sus términos originarios.
Buscamos como siempre preservar el estado de derecho, no dar la razón al ilícito; vigilar el estado de derecho y no dar pie a solo mutar de la corrupción in-house a la “outsourced corruption”.
