Por Fernando Hernández de la Rosa y Raúl Mondragón von Bertrab
Existe consenso en que el concepto de Derecho Preventivo nació en los Estados Unidos en la década de los años 50 del siglo pasado y que sus destinatarias fueron en un principio las empresas norteamericanas. Sin embargo, la preponderancia estadounidense desde la posguerra, con la entrada en vigor del Plan Marshall, nombrado oficial y no casualmente “Programa de Recuperación Europea”, fue imponiendo al otro lado del Atlántico esta idea vanguardista de acercamiento desde el Derecho, cuya clave del éxito, en palabras del despacho jurídico salmantino RB, radica en prevenir o minimizar el riesgo de un problema legal o crear las condiciones favorables en términos de defensa ante un inevitable procedimiento judicial.
Ante lo que podría considerarse un Derecho “Reactivo”, esto es, la forma tradicional de abordar las cuestiones jurídicas consistente en solicitar asesoramiento y soluciones cuando la necesidad está focalizada, el Derecho Preventivo pretende anticiparse a la problemática fomentando la seguridad jurídica a través de la mitigación de riesgos –mediante herramientas ad-hoc como los escrows, por ejemplo-, de la especialización y de la disciplina para conocer el derecho vigente y la última jurisprudencia, con el objetivo de lograr que el cliente (empresa o particular) encuentre soporte jurídico necesario acorde a la realidad del momento.
El estrés financiero al que las empresas en todo el mundo se han visto sometidas, a raíz de la pandemia que nos asola desde el año pasado, ha hecho que el Derecho Preventivo deba integrarse a la vida corporativa, tanto en la búsqueda de regular a las empresas familiares, como en la motivación de las sociedades financieras para que participen en las bolsas de valores.
Asimismo, en lo que corresponde al sector gubernamental, esta rama contempla el apoyo de manera especial en la emisión de circulares y nuevas leyes, en función de responder a la realidad internacional, si bien ésta no ha parecido ser la prioridad de la administración actual en este país.
En el caso mexicano, la crisis se ha convertido en la tormenta perfecta dada la ya disminuida actividad económica que precedió a la emergencia sanitaria, y la iliquidez ha afectado a un sinnúmero de empresas y empresarios, que intentan mantener su operación mínima, estresando sus relaciones con proveedores, clientes e instituciones financieras, enfrentando algunos la inminencia de un estado generalizado de insolvencia económica.
La realidad mexicana, como la de muchos otros países, obligará a un retorno gradual a la actividad económica, lo cual permitirá retomar el hilo de las relaciones contractuales, exponiendo el grado de solvencia de las personas físicas y morales. Algunos actores perfilarán su esfuerzo hacia una lenta recuperación y otros habrán de buscar la reestructuración de pasivos e incluso la declaración de concurso mercantil ante un incumplimiento generalizado de sus obligaciones de pago.
En cualquier escenario, una auditoría jurídica (due diligence) de la empresa, desde sus estatutos legales y con un enfoque de Derecho Preventivo, brindará elementos relevantes de exposición ante una negociación de reestructura, así como para anticipar escenarios de conflicto entre accionistas, permitiendo establecer reglas claras en beneficio del negocio y no de intereses particulares.
El análisis de una posible responsabilidad civil o penal de los miembros del consejo de administración y/o de la dirección de la empresa debe ser también prioritario, identificándose las obligaciones relacionadas con y la exposición a dicha responsabilidad (e.g., resoluciones corporativas y decisiones de negocios relacionadas con los créditos y la priorización de pagos dentro de una situación de restricción de liquidez). La legislación establece los deberes de los miembros del consejo de administración, los miembros de comités y los funcionarios de las sociedades mercantiles y bursátiles. Las obligaciones bajo las leyes de valores son más restrictivas para los miembros del consejo de administración y de los comités, y suelen estar relacionadas con las consecuencias de los daños y de la indemnización, incluso para funcionarios y directivos en general.
Será recomendable también identificar cuidadosamente las obligaciones derivadas de opciones de venta (puts), opciones de compra (calls), disposiciones especiales sobre la resolución de conflictos, ventas o compras forzadas de acciones y derechos de preferencia.
La evaluación temprana de otras obligaciones prioritarias, como las laborales y fiscales, es engrane fundamental de una reestructura viable y exitosa. Bajo ley mexicana, los acreedores fiscales y laborales tienen prioridad; los acreedores garantizados tienen preferencia sobre las obligaciones subordinadas no garantizadas, con excepciones. Las prelaciones de otros acreedores deben ser determinadas en tal contexto, verificando los efectos jurídicos de un incumplimiento, inclusive desde el punto de vista de divulgación, incumplimientos cruzados y falta de presentación de reportes regulatorios.
En materia de Legal y Cumplimiento, resulta necesaria la revisión y adecuación de planes, manuales y políticas tales como el plan de continuidad de negocio (BCP), el cual deberá incluir y tratar el concepto de pandemias, programas preventivos, estrategia escalable, operación crítica y pruebas de supervisión.
No por nada, el refrán popular, donde sí es válido argumentar la sapiencia de un pueblo, nos aconseja: Más vale prevenir, que lamentar.
